El caso es de Pelozo que tenía una tarjeta Mastercard junto con una cuenta de caja de ahorro desde Junio de 1998. No usaba esa caja de ahorro pero recibía resúmenes en donde no figuraban gastos de ningún tipo tal como había sido la publicidad al tiempo de la contratación. Un día Pelozo decide ahorrar para sus vacaciones y deposita en la cuenta cincuenta pesos. Ahí no más el banco le comenzó a debitar $1 más IVA en concepto de envío de resumen y $5 por mantenimiento de la cuenta “Oasis” cobrándole esos importes de manera retroactiva. Esto sucede en Enero de 2001, e inmediatamente realizó reclamos telefónicos, por nota y por Carta Documento que nunca fueron respondidos.

Según el Banco cada día Marco debía más y más. Y además cada día le resultaba más difícil cerrar la cuenta. Esto llegó a tribunales para tratar de poner límite a la impunidad del banco que encima lo informaba como deudor en categoría 5 – incobrable – en el BCRA y en el Veráz se difundía.

Ante tal ridícula pero generalizada situación para los usuarios de tarjetas de créditos y cajas de ahorro, Pelozo nos pide ayuda. Estudiamos la posibilidad de reclamar al banco por los daños ocasionados, incluyendo por supuesto, el daño moral.

A pesar de que el juez de primera instancia dio la razón a Pelozo el banco protestó y apeló la sentencia. En segunda instancia los jueces de la Sala B del fuero Comercial, también nos dan la razón ordenando a HSBC al pago de una indemnización por la suma de $ 10.000.- más intereses.

Este expediente es uno de tantos que PADEC tramita para defender a los consumidores de abusos bancarios donde los usuarios padecen situaciones de desventaja, que vulnera su derecho de propiedad, con todo lo que esto significa para las personas y la sociedad en su conjunto.

Esperamos que este fallo quede en la memoria de todos, para que cada lector de nuestros boletines y nuestra página sepa que no solo puede defender sus derechos, si no que, también, puede haber una respuesta positiva de la justicia.

FALLO COMPLETO

"Pelozo F. c/ HSBC Bank Argentina S.A."

Buenos Aires, a los 29 días del mes de septiembre de dos mil ocho, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos –integrada del modo que resulta de la Resoluciones  261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y de los Acuerdos del 15-06-06 y del 01-06-07 de esta Cámara-, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “Pelozo Francisco” contra “HSBC Bank Argentina S.A.” sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I. Piaggi, y  Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Díaz Cordero dijo:

Introducción:

Marco Francisco Pelozo promovió demanda por daños y perjuicios contra Banca Nazionale del Lavoro “BNL” y reclamó el pago de la suma de $ 17.500 o la que resulte de la prueba  a producirse con más intereses y costas.

Relató haber sido cliente del “BNL” por la emisión de una tarjeta Mastercard y Cuenta Acceso (Caja de Ahorro en Pesos y en Dólares), abierta en el mes de Junio de 1998 aproximadamente.

Afirmó que la cuenta Acceso no tuvo movimiento hasta enero del 2001 fecha en la que depositó la suma de $ 50  a efectos de comenzar a ahorrar para realizar unas vacaciones.

Adujo que en los resúmenes de cuenta que se le remitían, no figuraba gasto ni cargo de naturaleza alguna, empero, a partir de la fecha del mencionada deposito la entidad comenzó a debitar un peso ($ 1) más IVA en concepto de envío de resumen y cinco pesos ($ 5) por mantenimiento de  la cuenta OASIS.

Al constatar dichas irregularidades reclamó en la sucursal  N° 102  de Vicente López por teléfono, y luego personalmente en varias ocasiones, y con largas  esperas. Aclaró que  los reiterados llamados telefónicos le insumían largos minutos y que los reclamos  nunca  fueron atendidos.

El 04.06.01 y el 09.06.01 solicitó al banco por medio de sendas notas que se le remitiera un resumen único, para que no le debitaran los gastos de mantenimiento de la cuenta, y se  respetara de ese modo el acuerdo celebrado al momento de su otorgamiento.

El 07.11.01 se presentó a la sucursal bancaria donde le informaron que la cuenta seguía vigente con un saldo  deudor de $ 22,40. Reconoció que el  02.12.01 le reintegraron en concepto de “Comisiones y Mantenimiento de Cuenta” la suma de $ 30 y agregó que en dicha oportunidad  solicitó una constancia de que nada debía, pero que  el comprobante respectivo le fue negado.

El 07.12.01 envió una carta documento a la entidad demandada la cual tampoco fue contestada y añadió que para su sorpresa en el mes de mayo de 2003 recibió una intimación del “Estudio Rohr” en la que se reclamaba  el pago de una deuda de $ 567,52 –con origen en un débito de $ 35-. Aseguró que la pretensión contenida en la intimación aludida carecía  de sustento alguno.

Mencionó haber recibido una segunda intimación en la que sin individualizar los conceptos le reclamaban un saldo deudor original de $ 428,24, que actualizado era de  $ 477,65, los gastos por honorarios equivalentes al  20%, o sea, $ 95,53 totalizando dicho reclamo la suma de $ 573,18

El 05.11.02 fue incluido  en la “Central de Deudores del Sistema Financiero” que administra  el B.C.R.A.  con la “Catergoría 5- irrecuperable”, situación de la que tomó conocimiento el 13.05.03.

Frente a la situación descripta inició el Expte. N° 3014/03 por ante la Defensoría del Pueblo de la Nación; trámite en el que la accionada informó que el actor nada debía a la entidad y que la cuenta había sido cerrada y   pertenecía a una persona de apellido “Coronel”.

Fundó en derecho su pretensión, citó jurisprudencia y ofreció prueba.

La Sentencia de la anterior instancia:

El Juez de la anterior instancia  hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Banca Nazionale del Lavoro S.A. al pago de la suma de $ 10.000 en concepto de daño moral con más los intereses, y las costas.

Contra dicho decisorio se alzaron ambas partes: El actor sustentó su apelación a fs. 375, y los fundamentos fueron refutados a fs. 385/7. La demandada fundó su recurso a fs. 379/84, los agravios recibieron contestación a fs.  389/92.

Los Recursos:

            a) El actor cuestionó que al otorgar la indemnización  para reparar el daño moral se omitiera considerar el tiempo que la conducta de la entidad demandada extrajo compulsivamente a la vida del actor.

            b) Banca Nazionale del Lavoro S.A. antes de expresar sus quejas sostuvo que el sentenciante invirtió la carga de la prueba al  tener por ciertos hechos que no se encuentran probados. Criticó la decisión por considerar que luego de un examen incorrecto de la prueba producida se arribó a la conclusión  errada de que las partes al momento de suscribir el contrato no habían pactado pago de comisiones por uso y mantenimiento de la cuenta de titularidad del actor.  Sostuvo que en la documental acompañada por el propio actor se individualizaron los costos por los servicios que presta el banco.

Explicó que hasta enero de 2001 no se efectuaron débitos porque hasta ese momento la cuenta se encontraba inactiva, es decir, no  registraba ningún movimiento.
En su opinión,  la deuda del actor resultaba legítima e irreprochable, y registraba un saldo negativo de $ 573,18 que incluía intereses desde la fecha de mora hasta la fecha de eliminación de la deuda. Por ende, asegura  la información  brindada fue correcta y veraz.

Destacó que  su parte la dio de baja porque perseguir el cobro de tan escaso monto resultaba totalmente antieconómico. Explicó que  en tales supuestos si no se logra que el cliente la cancele extrajudicialmente,  procede al castigo contable de los importes,  eliminando de los registros  la deuda, y quedando el cliente  liberado.

Se quejó de que  se reconociera reparación por  daño moral, no obstante  no encontrarse probado. Adujo que el importe otorgado no se condice con las constancias de autos ni con los considerandos de la propia sentencia.

Criticó que se haya condenado al pago de los intereses desde el año 2001 cuando debieron liquidarse desde la fecha en que el actor fue informado como deudor en la base del BCRA, y  cuestionó  que se haya dispuesto su capitalización.

Finalmente, con referencia a la entrega de un dictamen que justifique la calificación negativa, lo que considera contrario a la decisión.

La Solución:

Aprecio que más allá de las consideraciones expuestas por el apelante y precedentemente  sintetizadas y sin soslayar el esfuerzo dialéctico   realizado, éste  no se hizo cargo de ninguno de los sólidos fundamentos vertidos por el sentenciante, ni demostró la existencia del error en que pudiera haber incurrido. Es que, salvo algún aspecto puntual, sólo insistió en los términos de su inicial defensa.

Los disensos subjetivos o la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de manera diversa de lo apreciado por el juzgador, constituyen  modalidades propias del debate dialéctico, mas no de la impugnación judicial, por no constituir un discurso sistemático. Es que no transita desde una premisa hasta su conclusión mediante examen orgánico de los elementos probatorios. En consecuencia, dado que la postulación del recurrente no constituye crítica razonada y concreta, sino afirmación dogmática del apelante, lo cual no constituye una derivación razonada, debe ser descalificada como fundamento adecuado (arg. art. 265 cpr, Conf. CNCom, Sala B, “in re”: “Oriol, Andrea Cecilia c/ Bernárdez, Roberto s/ sumario”, del 02.07.93; ídem, “Nuland S.A. c/ D´Amelia, Roque s/ consignación”, del 01.06.93; ídem, Sala D “Omega Coop. De Seguros Ltda. c/ Goncalves, Manuel”, del 23.12.94; entre otros).

A pesar de las apuntadas falencias atenderé sus reclamos. Para ello resulta menester recordar que el sentenciante en el punto IV del decisorio atacado, luego de dejar en claro el eje sobre el que se centra la controversia, anunció que examinaría el conflicto desde la óptica de los contratos de adhesión.

A partir de la versión del actor de que se le ofreció  un paquete de servicios que no generaría gastos, menciona que dicha propuesta de gratuidad se mantuvo  conforme resulta de los resúmenes  únicos reservados a fs. 54/59.

No olvido que la defensa oportunamente adujo que tales condiciones se modificaron a partir de enero de 2001, fecha en la que el actor efectuó un depósito de $ 50, porque desde 1998 hasta entonces la cuenta se encontró inactiva. Empero, en mi parecer resulta claro que la entidad no explicó las razones por las cuales durante dicho período remitía los resúmenes  sin costo y a partir de la primer y única operación realizada que consistió en el depósito de $ 50, comenzó a cobrar los gastos de remisión. Realmente no alcanzo a comprender porque el costo de remisión de los resúmenes anteriores los asumía la entidad, si su envío implicaba un gasto sin  posibilidad de beneficio.

Luce evidente que el actor había interpretado que el envío de los resúmenes posteriores al depósito tampoco los tendría; la lógica indica  que de saber que sólo le  generaría  deudas y problemas no hubiera hecho un depósito de $ 50 en su caja de ahorros.

Por lo demás, el actor nunca aceptó los cargos sino que los cuestionó insistentemente. Obsérvese que en la nota remitida por el actor el 04.06.01, solicitó que no le envíen resumen el porque no desea pagar gastos de correspondencia y reclama el reintegro de lo cobrado porque “le habían ofrecido una cuenta sin gastos” (sic.).

Tal nota no sólo no fue respondida, sino que a esa fecha el saldo de la cuenta  todavía era positivo. Así lo presumo,  por cuanto en el resumen de fs. 23, se indica como saldo al 31.07.01 $ 1,02.

Otra nota fue presentada el 05.07.01, en ella el cliente “quiere” que se respete lo pactado, es decir, sin ningún gasto, ni de mantenimiento,  ni de envío de resumen, etc. También expresa que sus reclamos se iniciaron tres meses antes y no tuvo noticias. En esta oportunidad  tampoco  obtuvo explicación alguna.

El 23.07.01, pide la baja y cierre de las cajas de ahorro y de la cuenta acceso. Tampoco fue escuchado.

Un nuevo reclamo, esta vez mediante carta documento, efectuó el 07.12.01. Este  tampoco mereció respuesta.

Lo peculiar de la situación que nos ocupa radica en  que la entidad no negó haber recibido los reclamos, ni desconoció su obligación de  contestarlos a la luz del art. 919 del  C. Civil ya mencionado por el sentenciante, no se presentó a la mediación y recién brindó una respuesta formal al contestar la demanda. Su silencio al respecto se repite una vez más en la expresión de agravios en examen.

Si un sujeto procesal elude la verdad atrincherándose en su silencio  obviamente falta a los deberes de lealtad y buena fe, y por tanto resulta de aplicación lo dispuesto por el cpr 163 inc. 5°.

Tengo dicho que en muchas ocasiones el accionar de una de las partes tanto durante la relación como en el proceso, no tanto en lo concerniente a los trámites, sino a los pronunciamientos expresos o tácitos que formule, hacen inferir la sin razón de su planteo, por ello, es dable utilizar este medio de convicción procesal por ser corroborante de los demás elementos de juicio.

En punto al tema relativo a las condiciones en las que se escuda la defensa, a lo expresado por el sentenciante que tampoco  fue rebatido creo conveniente agregar que ninguno de los cargos allí plasmados se refiere a la “cuenta acceso” y que los importes debitados ni siquiera se corresponden con los contenidos en la mencionada tabla.

Los argumentos  esgrimidos en el apartado V de la sentencia tampoco fueron criticados.

A lo hasta aquí  expuesto cabe añadir, que solicitado que fue el cierre de la cuenta mediante nota del 23 de julio de 2001 tampoco fue atendido. Repárese que la entidad habría procedido a su cierre recién el 08.07.03, y por propia decisión o simple conveniencia.  Utilizo el tiempo potencial de verbo porque al informar tal cierre la entidad menciona como titular de la cuenta a “Coronel” y no al actor y aludó a la conveniencia porque el cierre habría sido consecuencia de la  denuncia hecha ante el  defensor del pueblo.

Consecuentemente, en mi parecer la cuenta debió ser cerrada en 2001, cuando ello fue solicitado.

En lo que atañe a la calificación como deudor irrecuperable creo oportuno recordar que la información que deben aportar las instituciones bancarias al BCRA, requiere una tarea previa de clasificación de los deudores de la cartera comercial, la que debe ser realizada por la entidad involucrada mediante aplicación de los criterios exigidos por el B.C.R.A. Quehacer que según entiendo, fue inadecuadamente cumplido por la entidad.

Según punto 7.2.1 C.A. 2216, “cumplimiento normal: comprende los clientes que atienden en forma puntual el pago de sus obligaciones o con atrasos que no superan los 31 días, ...cumplimiento deficiente...con atrasos de más de 90 hasta 180 días y de difícil recuperación..., en tanto no registren más de un año de mora” (sic).

En 7.1 penúltimo párrafo prevé incluso que no será obligatoria la evaluación de la capacidad de pago, en caso de préstamos de bajo valor, lo que por una cuestión de lógica debe ser entendido que cuando el banco realiza la evaluación, no debe limitarse al acto material de asentamiento  de un importe que aparece como no cancelado. Como la denominación de la tarea asignada lo indica, debe evaluarse la situación de una determinada persona, lo que importa una tarea racional de examen de  mérito por parte del sujeto que la realiza. Ergo, fue adecuado efectuar una comunicación cuyo contenido reflejaba  una  mera constatación de datos sin advertir el origen, características y consecuencias.

Quedó evidenciado en estos actuados que fue la desidia de la entidad la que permitió que nos encontremos ante esta insólita situación. La entidad debía prestar un servicio al cliente que no le causara daño inecesario. Es que si bien desarrolla una tarea que le permite lucrar con su actividad, no debe aprovechar de su superioridad profesional y económica en desmedro de aquél.

Según el criterio reiteradamente expuesto corresponde asignar carácter profesional a la actividad bancaria (Garriguez, Joaquín, “Contratos Bancarios”, pág. 419, 1958; Ripert, “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, To. III, 1954. pág. 309, arts. 902 y 909 C.C.). Dado que el banco es un comerciante profesional con alto grado de especialización y superioridad técnica sobre el actor, colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta, funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad (CNCom, esta Sala, 31-10-97, “González, Mario Daniel c/ Banco Popular Argentino”; id. 1-8-91, “González, Marío Daniel c/ Bank of Credit and Commerce S.A.”; íd. 30.12.00 “Domínguez Alvarez, Eloy c/ Bco. Río de la Plata”; íd. Sala D, mi voto, in re “Aguiar, Roberto c/ Citibank NA”, del 18.5.04, entre otros).

Como correctamente lo señala el sentenciante, la conducta del banco no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standart” de responsabilidad agravada (conf.esta Sala, “in re”: “Giacchino, Jorge c/ Machine & Man”, del 23-11-95, E.D. 168-121, “Molinari, Antonio Felipe c/ Tarraubella Cia. Financiera S.A.”, del 24-11-99, Doctrina Societaria, Ed. Errepar, T. XI, p. 905; entre otros).

Desde tal perspectiva que  el actor concurriera en reiteradas ocasiones a la sucursal del banco, hubiera efectuado reclamos telefónicos,  enviado notas y carta documento solicitando una respuesta respecto de los gastos que habían comenzado a imputarle, y que la entidad no contestara ninguno de los reclamos y calificara al actor como deudor irrecuperable, demuestra que existió un obrar negligente de su parte susceptible de generar responsabilidad.

La indiferencia del banco frente a los reclamos queda revelada  una vez más frente a la inasistencia a la audiencia de mediación (ver fs. 2 vta).  Corrobora la calificación anterior lo manifestado en la contestación de demanda donde el banco expresara: “para no perder tiempo la mejor opción resultaba abonar la deuda” (fs. 82 vta.).

Frente a tales evidencias mayores comentarios huelgan.

De seguido cabe examinar las quejas tendientes a modificar el monto otorgado en concepto de daño moral  el que resulta excesivo para el demandado y exiguo para el actor  quien pretende  sea indemnizado por el extenso lapso  que la conducta de la entidad demandada extrajo compulsivamente de su vida. 
Véase que de la pericia presentada por el perito económico a fs. 150/2 surge que “En el caso que se está tratando, la eventual pérdida de tiempo del actor por reclamar al banco no tiene consecuencias económicas mensurables…”.

Estimo que el tiempo que perdió el actor por el obrar negligente de la entidad demandada fue debidamente  ponderado por el sentenciante para fijar el monto que otorgara  para reparar el daño moral, ya que tuvo en cuenta que la entidad afectó la tranquilidad amínica y espiritual del reclamante “que se vio obligado a litigar por exclusiva culpa de la entidad bancaria, que sometió al accionante a un injustificado reclamo extrajudicial sin causa legitima y no como un daño autónomo e independiente”.(sic.).

En respuesta a lo argumentado por la defensa recuerdo que de las constancias de autos, surge que el accionante fue incluido en la base de datos de deudores del sistema financiero del BCRA y  de Veraz (véase el informe presentado a fs. 141/3 por el B.C.R.A.). Frente a ello considero que cualquier persona normal y honesta experimenta alteración en su estado anímico, profunda preocupación por la situación en que injustamente se lo colocó o estados de irritación que afectan su espiritu.

El obrar antijurídico del banco seguramente repercutió en las legítimas expectativas del accionante importando mortificaciones de resultados disvaliosos para su espíritu,  sufrimiento y también un estado de impotencia. Insisto cualquier persona padece por el sólo hecho del conocimiento de encontrarse informado injustamente como deudor, una sensación de angustia o impotencia que no debió ser obligado a soportar.

Resulta evidente que aparecer incluido en registros de acceso público  en una situación irregular cuando se trata de un supuesto erróneo genera por lo general sentimientos de desolación e impotencia (CNCom, esta Sala, mi voto, in re “Pérez Luis Alberto c/ Citibank N.A. s/ ordinario”, del 18-05-05). Lo injusto provoca angustia y ésta afecta al espíritu. Son notorios los efectos nocivos que produce la aparición en tales registros por tratarse o emanar del registro elaborado por el BCRA,  primer centro de consulta al que se recurre  para meritar la liquidez, confianza y seriedad con quien se quiere contratar. Ello configura una lesión per se (CNCom, Sala B, in re “Lake Tahoe S.A. y otros c/ Bank Boston N.A. s/ ordinario”, del  28-11-04). En síntesis, en la especie el daño debe presumirse.

Puntualizo que para fijar el monto del daño moral  debe  ponderarse no sólo el tiempo que el actor permaneció inadecuadamente informado en como deudor, sino su proyección hacia el futuro y los padecimientos que tuvo que soportar para regularizar su situación, máxime cuando  una simple respuesta frente a los reclamos, o haber cerrado la cuenta el 23.07.01 cuando  lo pidió  el actor, hubieran evitado tanto  este litigio como sus  consecuencias.

Lo reitero, resulta para mi inaceptable que el banco no responda los reclamos del cliente y permita con su  indiferencia generar conflictos que derivan en dispendiosas actividades. Muestra acabada de lo expresado son estas actuaciones y su contenido.

Por lo hasta aquí expuesto y por cuanto no fue demostrada la existencia de error en la fijación del monto, propongo confirmar el importe otorgado por el Juez a quo.

En lo que concierne a la aplicación de los intereses, considero que corresponde acceder al reclamo de la defendida en cuanto resulta improcedente su capitalización. Es que al haberse dictado la sentencia con posterioridad a la decisión plenaria “Calle Guevara”, y no encuadrado en ninguno de los supuestos de excepción, la anticipada solución se impone el Cpr: 303. En punto al dies a quo de los accesorios sugiero que sea fijado en la fecha de la carta documento en la que se aludiera a los daños producidos, o sea, desde el 07.12.01.

Finalmente en cuanto a la entrega del dictamen indicado en el punto b) 2)  de la sentencia, por considerar suficiente el contenido de la decisión cuestionada y lo aquí decidido, estimaré el recurso.

En atención a la naturaleza del proceso, entiendo que las costas de ambas instancias  deben se soportadas por la demandada que ha sido  sustancialmente vencida (cpr 68).

En virtud de todo lo expuesto y las particularidades del caso propongo a mis distinguidos colegas rechazar el recurso deducido por el actor y hacer lugar parcialmente al  interpuesto por la defensa con el objeto de revocar la sentencia  en cuanto dispone la capitalización de los intereses y la entrega del certificado;  modificar el dies a quo de los accesorios, los que se devengarán a partir del 07.12.01 y confirmar lo que en más fuera materia de recurso. Con costas de ambas instancias a cargo de la demandada en su carácter de sustancialmente vencida (cpr 68).

He concluido.

Por análogas razones los señores jueces de Cámara la doctora Ana I. Piaggi y  el doctor Miguel F. Bargalló adhirieron al voto anterior.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara, Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Miguel F. Bargalló. Es copia fiel del original que corre a fs. ….. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.